左明：致ZHYJ同学的信九则（二）

作者：左明，北京农学院文法学院法学系讲师。

来源：经左明老师授权，本公众号特连载其写给学生的九封信，以飨读者。

YJ同学：

　　你好！

　　看来，你这是要和我“死磕”（可以近似的认为就是死缠烂打的意思）的节奏呀！不开玩笑了，如果你真的能够和学习、和读书、和思索“死磕”的话，那么你就一定可以拥有一种与众不同的别样人生！恭喜你！！！

　　如果能够有恰当、合适的人选进行实时切磋，确实可幸。但是，据我观察，那些天赋异禀的真正大师级人物，往往是没有这样的对手或伙伴的。他们居然能够独自成长、寂寞成功！他们主要（而不是完全）不是借助外力，而是依赖内力而取得成就。因为真正的神奇只属于神奇之人，而不属于平庸之辈，神奇无需与平庸为伍。一个大师是否能够造就另一个大师呢？也许可以，但却一定不会很多。大师不可能批量生产，不可能预定型号，绝大多数大师都是自我塑造的。只有作好自己、把自己做到极致，而不是去效仿、追随别人（尤其指成功人士，包括大师），才有可能创造出与众不同的奇迹。

　　把握自己，这可真是一个绝佳的命题。把握自己并不等于空洞、机械的自我设计。想做什么，这当然很重要；但是更重要的则是去做什么。所有的神奇对于那些不能缔造神奇之人而言是神奇的，而对于那些缔造神奇之人而言则是不神奇的；所有的神奇对于那些不能缔造神奇之人而言千辛万苦也学不会、做不到，而对于那些缔造神奇之人而言则只需跟着感觉走就水到渠成、马到功成了。

　　人本身就是自然的产物，而绝对不是相反——自然是人的意志的结果。人算，永远不及天算（指自然的造化）。奇人的神奇意志往往是在并非刻意设计、算计的状态之下产生、出现的。莫名其妙的直觉，往往胜过深思熟虑的考量。

　　也许，我们唯一可以努力的就是：尽最大可能去释放天性！而不论天资高低。这可能就是人与自然的恰当关系，就是人类自我把握的最高境界。

　　俗语：萝卜青菜，各有所爱。一般而言，有读者的作品，就是有价值的作品，但是价值的体现却可能存在较大差异。畅销作品的基本特征就是符合大众（即海量的普通的世俗之人）的审美情趣。作者的腰包鼓了，读者的瘾也过了，可谓各取所需、皆大欢喜，当然也无可厚非。但是，这样的作品对人类智识提升的贡献则很可能微乎其微。一个对思维境界有着较高追求的读者，是绝对不会满足于阅读畅销作品的。

　　毋庸讳言：俗，这就是价值，甚至是巨大的价值。但是，还一定会有不堪世俗的作者不屑于将自己的成就被经济价值所绑架。他们有更高的价值目标，尽管很有可能并无较高的经济回报，甚至也完全有可能在有生之年因自己的作品逆反主流而不被发现、不被认可、不被尊崇。但是，这又算得了什么呢！他们不会为他人而活、被权力支配、受金钱奴役，他们首先是自己的主宰，他们也一定会成为人类前行的导师。

　　我们要学会识别价值，识别不同作品的价值，识别人类智慧的价值。鉴别力与创造力，往往成正比。

　　阅读如同攀登，由书籍所构成的台阶就是人生不断蜕变升华的阶梯。我们应该感恩在我们生命的不同时期每一本触动我们心弦的作品及其作者！但是，我们也不应该原地踏步，永远停留于、满足于某一层次的作品之上。而应该拾级而上，不断超越那些已经被我们踩在脚下（这不是对他人的贬低，而恰恰是对他人的赞美——甘为铺路石）的作品。古人有诗云：欲穷千里目，更上一层楼。

　　在阅读之时，思索什么一定比看到什么更有价值，特别是对于学术作品而言。先不去考虑自己思索的价值高低，能够思索本身就已经价值无限了。有太多的所谓的读书人，不过就是背（即背诵）书人或记（即记忆）书人，而把读书的精华——思索丢失殆尽。这样的人最多也就是一个知识的传承者，而很难成为智慧的创造者。思索，需要习以为常、千锤百炼。

　　开个玩笑：没有达到一定级别、层次的作品，通常都是没有电子文本的。让你受累了、辛苦了！深表歉意！

　　郑重相告：请你千万不要通过手动打字的方式为我呈现该作品的内容！要不是为了与你进行有效的沟通，我根本就没有阅读该作品的意愿。

　　你可能也是“陶醉”了！到目前为止，你依旧没有向我披露《行政法的人文精神》一书的相关信息。

　　下面，让我也来见识一下高人的大作。

　　“研究行政法的理论基础，是为了科学地制定法律，准确地适用法律。”行政法学理论研究对行政立法（是指行政领域里的立法，而不是指现实中的“行政立法”行为）工作确实应该起到指导作用，但是，现实却十分骨感，目前中国行政法领域里的法律（即狭义的由全国人大或其常委会制定的法律，核心部分约有十部左右），可以说是问题多多、错漏百出（如果感兴趣，可参阅在下解读相关法律的系列文章，均发表于北大法律信息网）。至于适用法律（主要指行政行为和司法行为），恐怕就与理论研究更相去遥远了。因为立法工作还有可能会吸纳理论研究人员参与其中，而行政和司法工作则几乎完全排斥理论研究人员的介入。那些在实务部门工作的人员，几乎都没有理论研究的兴趣和追求（因为这并不是他们成功的标志）。中国的法学理论研究（其实也包括几乎所有领域的理论研究）还处于相当幼稚、浅薄的层次（如果感兴趣，可参阅在下评论相关法学学术作品的系列文章，均发表于北大法律信息网），即便如此，理论与实践依然是脱节的，是两个相互独立的系统（尽管他们的人员之间一定会有不同程度的礼尚往来、亲密接触），实务界几乎就是在胡干、瞎干。不用抬杠！行政机关和司法机关的工作人员是否读书、读什么书、读多少书？只要能够把这些问题搞清楚，我的结论也就不证自明了。开个玩笑：当左明的作品拥有百万、千万、甚至过亿读者的时候，这样的局面才会有所改观。

　　“任何法学理论的目的只有一个，那就是为了科学地制定法律、准确地适用法律。”这句话可以抽象概括为：任何理论都是为实践服务的。此言颇有道理，也很符合现实。什么是理论？理论就是这个世界（全部或部分、宏观或微观等等）是什么的表述。理论是人类认识世界的产物。什么是人类的终极目的？答案可能会有很多，愚以为：认清这世界，明白的活着。如果实践就是指如何活着，那么上述命题也就顺理成章的成立了。

　　顺便说一下：1、制定法律无所谓科学。立法是利益博弈的结果，所谓的法律科学其实是为利益服务的；2、适用法律无所谓准确。适用法律就是把法律拿来用，用法律去解决实际问题。用什么法律去解决特定问题呢？当然应该是用与特定问题相匹配的法律。因此，匹配是适用法律的标准。

　　“率先提出行政法理论基础问题的法国学者正是以此为出发点和归宿的。”所谓的“行政法理论基础”，这一表述及其内容很可能只是一个伪命题或虚命题。别的暂且不谈，在其他部门法就没有诸如民法理论基础、刑法理论基础等概念或命题，部门法理论基础并不是法学领域里的普遍共识，这就足以说明所谓的“行政法理论基础”只是行政法学人闭门造车的产物。

　　“因为，法国有公法和私法、行政法院和普通法院之分野，公法上的权利业务、归责原则及其纠纷的解决机制不同于私法。”其中“公法上的权利业务”，这可真是莫名其妙的奇葩表达。会不会是——公法上的权利义务？

　　愚以为：公法主体只有义务，而没有权利，也不可能、不应该享有权利。

　　“这样，立法者就不能制定行政法规去调整个人利益关系，也不能制定私法规范去调整公共利益与个人利益的关系。”拜托！在法国，有没有与中国的行政法规同名同实的现象，这本身可能就是一个极大的问题。请千万不要认为中国特色具有世界通行的普适价值。至少在中国，立法者就能够制定行政法规去调整个人利益关系。需要说明的是：公共利益并不等于国家权力，立法者当然可以制定私法规范去调整公共利益与个人利益的关系。但是，私法规范却肯定不可以去调整国家权力。

　　“司法机关就不能将行政法规范适用于民事案件，也不能将私法规范适用于行政案件；行政法院不能管辖民事案件，也不能将私法适用于行政案件；行政法院不能管辖民事案件，普通法院也不能管辖行政案件。”至少在中国，司法机关就当然可以将行政法规范适用于民事案件。此外，在中国的行政案件中，也可以适用私法规范，但是，这种适用一定是间接性的、辅助性的（例如确定事实结论），而非目的性的、终极性的（例如做出司法裁判）。

　　此句表达有重复啰嗦之嫌。

　　“否则，就是法律制定和法律适用上的错误。”制定法律，其实是无所谓正与误的。错误立法，实属书呆子的意气表达。在现实中，还从来没有追究立法机关法律责任的先例，今后也不会有。适用法律，前文已述，也只有是否匹配的问题。

　　“英、美法系国家不存在公法与私法的分野，行政案件与其他案件一样有普通法院管辖并适用普通法规，不需要解决行政法的适用范围和行政案件的管辖问题。”其中的“英、美法系”，似应改为“英美法系”吧？其中的“有”字，似应改为“由”字吧？“普通法规”，这很可能只是该书作者自己的一个意念想象、发明创造的词汇。“行政法的适用范围”，此言又是从何说起呀？更进一步：在英美法系国家里，到底什么是行政法，这恐怕是需要事先交代清楚的吧？行政案件的专属管辖可能不再是问题，但是，级别管辖和地域管辖，却一定是普遍存在的问题。

　　“他们的‘行政法’只是宪法的组成部分和具体化，宪法和行政法所需要解决的是行政权的范围和运行方式的问题。”任何国家的行政法都应该是与宪法具有特别密切关系的部门法律，行政法当然应该将宪法中的相关内容具体化，但是，却不宜认为行政法是宪法的组成部分。宪法当然不同于行政法，因此它们所需要解决的问题也一定是不一样的，尽管可能会有或多或少的交叉或重叠。

　　“因此，所称‘行政法’的理论基础仅仅表现为一种指导立法和私法的基本观念，即控权论。”其中的“私法”，似乎应该是“司法”吧？我很困惑和不解：难道不最应该指导行政吗？？？可是，为什么居然会没有行政呢？？？此处作为结论突兀的跳出“控权论”一词，绝对会令普通读者不知所云。因为之前的表述根本就与“控权论”不沾边儿。

　　以上就是我对某位高人的大作——《行政法的人文精神》之局部片段的读后有感之言。供你参考，博你一笑。

　　下面回答你的问题：

　　一

　　不论是法律实践，还是法学理论，中国都还徘徊在法治国家的大门之外。中国的落后，是全面的落后，是由每一个人构成的全体国民以素质低下为表现的整体落后。当然，这种落后的决定性原因是生产力水平的低下。就整体而言，中国人仍然还是没有站立起来的奴隶，是权力的奴隶，是金钱的奴隶。《义勇军进行曲》中有这样的歌词：“起来，不愿做奴隶的人们！”很遗憾，中国人因心甘情愿而非被逼无奈做奴隶而一直匍匐在地！

　　我们一定要读懂、读通、读透中国现实这部“作品”。

　　中国是大陆法系国家吗？法系，绝不仅仅只是一个孤立的名词，而是一整套经过长期积淀形成的庞大法律文明体系的表现。今日中国哪里有什么像样的法律文明体系呀？？？？？？不过就是最低级、最粗浅、最业余、最玩笑的杂碎拼盘罢了！我们根本就没有现代法律文明的一丝气息，不过就是貌似有了自己的法律体系，立法机关、行政机关和司法机关倒是都有了，各种规范性文件也确实是多如牛毛，但是，有立法却不民主、有行政却不依法、有司法却不公正！法律就是儿戏、就是摆设、就是装饰品、就是遮羞布！我们有法律之身，但却没有法律之魂！

　　可千万别再玷污人家大陆法系或英美法系的声名了！中国，最多也就只能自封为中国特色的中国法系。在文明尺度的丈量之下，中国落后世界先进国家又何止是一百年呢！

　　如果非要说中国法系与某种法系“相近”的话，那也一定是貌合神离、似是实非。谈中国法律，还是应该受制于中国特色，而不要轻言与世界接轨。

　　愚以为：强调公法与私法的差异，无疑是尊重一般认识规律的常规思路，最正常、也最正统。而淡化公法与私法的差异，则一定是另有新意：注重法律整体的一般属性，而弱化不同法律类别的个性。正所谓各有千秋、各有侧重。无所谓对错或正误。

　　行政法院与普通法院的分野，不过就是信奉公法与私法差异的具体体现罢了。

　　中国如果要建立所谓的行政法院，在形式上可谓易如反掌，直接将现有法院中的行政审判庭成建制分离出来即可（目前所谓的知识产权法院不就是如此为之的吗。此前中国还曾经有过森林法院、铁路法院等等专门法院）。但是，这又有什么实质意义呢？中国的社会转型是具有根本意义的全局转变，而绝对不是局部的小修小改可以独善其身的。不修改宪法、不彻底修改宪法，行政法治就只能是隔靴搔痒、隔岸观火。

　　关公战秦琼，无法比高低。在存在巨大时空条件差异的背景之下，任何的移植、照搬、拿来主义都注定会一事无成、一败涂地。推崇哪个法系的哪种制度，已经是很不重要的问题了。我们的真问题就是：如何面对和解决现实中国的问题。当然，所有的人类文明成果都应该为我所用。不论“红方”（别误会，不是指葡萄酒的品牌，而是指用红笔书写的药方），还是“黑方”（别误会，不是指葡萄酒的品牌，而是指用黑笔书写的药方），对症，就是好方。

　　二

　　“在司法实践中，公法与私法的适用问题时常引得学界争议”，似乎应该是：公法与私法的交织、交错、交叉适用问题吧？

　　行政法与民法的界限似乎可以是很清晰的。而可能不清晰的则是复杂多变的现实生活。所谓的不清晰是指现实生活的复杂多样性与相对单纯的具体法律属性未必能够精准匹配。换言之：是法律落伍了，是法律没有能够跟上现实生活发展的脚步。公法与私法的划分也许并没有错，但是，现实世界似乎除了公法与私法的划分之外，似乎又出现了新的领域。这些新的领域似乎又不能简单套用传统的公法或私法来调整。尊重现实不一定非要否定传统。爱因斯坦发现了相对论，并没有因此而推翻牛顿的经典力学原理。削足适履与因变而变，这就是两种截然不同的解决问题的思路。

　　数量有限的诉讼案件属性的标签都是人为贴上去的，与千变万化的诉讼案件相比较而言，很有可能是机械的、呆板的，甚至是文不对题的。在适用法律时，当法官发现缺乏与案件事实精确匹配的法律资源时，难题就出现了。一般的法官都是法律的奴仆，似乎绝对不敢越雷池一步。非凡的法官则是法律的驾驭者，因为在他们的心中把握着法律的灵魂，因而可以比较自由的徜徉在法与理的世界里。他们就会面对新奇的案件，以事实上的立法者的姿态去开创性的解决各种疑难问题。在某种意义上，他们的创举就是立法的先声，他们就是立法者的导师。请你想一想，中国目前有这样的法官吗？中国现有的制度允许出现、存在这样的法官吗？

　　三

　　“法律代表利益”，当属高见！法律的终极本质就是利益，除非人类能够摆脱利益的束缚——不再成为利益动物——但那又几乎是不可能的。“法的基础是社会关系，同时也是物质关系。”精辟之至！其实，在物质关系的背后，还是社会关系——物质关系终究要由社会关系来承载。

　　“对于‘利益’的定义，我比较赞同德国公法学界的观点：利益是‘一个主体对一个客体的享有。’”这应该算是典型的学术范儿。而我这个山野村夫对利益的解读就是——实惠、好处、甜头儿。

　　公共利益显然不等于国家利益。所谓的公共利益，是一个很虚化的词汇，因为有谁能够说清楚在一个特定的情境下谁是公共利益的权利者？

　　我曾经说过：法律只有两种功能——限制权利（针对私法主体）和授予权力（针对公法主体）（另外需要说明的是：权力是手段，权利是目的，权力是为权利服务的）。所以，法律保护利益，那也只能算是法律的派生功能了。

　　“调整公共利益与个人利益的行政法”，此言不谬，也颇有深意。但是，我还是更欣赏那个经典的也更加直截了当的定义：行政法是规范行政权的法。

　　当公共利益与个人利益出现冲突甚至是出现对立时，怎么办？我们不妨可以借鉴比例原则（具体内容，恕不赘述），其实也就是利益权衡原则。

　　“利益的满足人们需要的事物”，我有点儿没读懂。是不是：利益的满足是人们需要的事物？

　　“只有满足人们需要的事物才能构成利益的主体”，我又有点儿糊涂了：难道事物可以成为主体吗？

　　四

　　“高深的理论”，这很可能是你自己在吓唬自己。大树确实可以很高，湖水也确实可以很深。所谓的高与所谓的深，其实不过就是人迹罕至罢了。是因为走累了、不愿意走了，所以高处、深处才会显得那么遥远。

　　“现实中的行政法又是何面目呢？”这个问题问得好。那就需要由我们去发现：1、白纸黑字的行政法律文本，虽然浩如烟海，但也是可以安然坐在室内阅读的，只是阅读的数量会成为一个问题，这就要求我们还要提高阅读的效率——抓大放小、取主舍次；2、而丰富多彩的行政法律实践，则不容易参与其中，通常只能通过传来的二手以至多手资讯来认知。要命的是：转手之后的资讯极有可能会失真，先抛开造假不说，被筛选、被过滤则简直就是必须的。很显然，后者比前者更难把握。真相，是我们这个社会的稀缺资源。

　　关于法律的滞后性。很多人都会有这样的困惑：静止的法律能否适应发展的现实？法律作为可以反复适用的行为规则，通常都体现某种规律性。现实的发展，通常也是遵循某种规律性的，而不是杂乱无章的随机变化。规律是必然的，是不因偶然而改变的。姑娘们裙子的款式、颜色、长短等等可以千变万化，但是，需要穿裙子这一点则是相对稳定的。更何况，法律的静止也只是相对的，而不是绝对的。中国法律的重要看点之一就是——频繁修改。除了立法者自身幼稚和不成熟的因素之外，树欲静而风不止——现实的快速剧烈变动就迫使法律不得不被动的与时俱进。

　　法律与现实，确实都有复杂性，但此二者之间却不应该是“相互适应”的关系。现实是自变量，而法律则是因变量。法律不过就是现实的镜像罢了。不要以为法律可以改变现实，请不要忘记：立法者的意志也是现实，人的意志是现实的一种易被忽视的表现。

　　暂告一个休止。

　　我很钦佩你的思索精神和问题意识！因为你还只是一个普通高校的本科学生。遥想我当年在你现在这个阶段的表现，真是自愧不如。但是，我另有忠言相告。俗语：起个大早，赶个晚集。愚以为：早出发，未必早到达。走的快，未必走的远。今天的灿烂，不等于永远的辉煌。

　　我祝愿你是“长虹”（某电器品牌。寓意持久精彩），而不是“厦新”（某电器品牌，已经退出市场多年了。寓意新鲜一下儿，就完蛋了）。

　　你的行文表述，还可以再准确一些：自己至少要通读一遍，尽量减少打字错误（本次出现较多，恕不一一指出）。

　　谢天谢地，到目前为止，只有你这一位好问的同道，否则的话，我可真有些吃不消了。

　　很高兴为你服务！解惑、授业、传道（由低到高逐级递进），原本就应该是我们教师的神圣职责。如果没有人愿意领受我的服务，那才是我的悲哀。

　　教学相长，在每一次交流过程中，我也是受益人。感谢你赐予我这样难能可贵的机会！

　　祝安好！

　　左  明

　　2017.4.21.

预告，接下来的七封信精彩不断哦，敬请期待！

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